目录一、对“商标性使用”的任意解读是一审法院得出侵权结论的关键原因
二、“合法”“有效”的“青花椒砂锅鱼”餐饮服务注册商标也对本案裁判结论产生了影响
三、被告的“青花椒鱼火锅”店招是否属于正当使用
1、被告以“青花椒是通用名称”提出侵权抗辩是没有任何意义的。
2、被告使用“青花椒鱼火锅”字样是对其餐饮服务特点的正当描述
3、可能会有侵权风险的使用方式
四、结论
近日有媒体报道，成立于2013年6月的上海万翠堂餐饮管理有限公司（以下简称“万翠堂”）凭借其分别于2014年、2015年、2018年核准注册在第43类“饭店、餐厅”等服务上的三个注册商标（参见下面的图案）“青花椒”文字、“青花椒”文字及图形和“青花椒+砂锅鱼”文字、拼音及其图形，向全国各地的“青花椒鱼”餐饮经营业者发起了一系列诉讼。
注册商标12046607号：“青花椒”文字
注册商标17320763号：“青花椒”文字及图形
注册商标23986528号：“青花椒+砂锅鱼”文字、拼音及其图形
据称，万翠堂已经在不少诉讼案件中赢得了法院的支持。
“邹鱼匠青花椒鱼火锅（原五阿婆青花椒鱼火锅）”店，店内“青”字已被各种方式遮挡。
其中，四川省成都市中级人民法院就万翠堂诉五阿婆青花椒鱼火锅店一案而做出的（2021）川01民初8367号民事判决书中，法院确认五阿婆火锅店的店招为“青花椒鱼火锅”，然后认定五阿婆火锅店在店招上使用了为“青花椒”字样的标识。该一审判决得出被告构成侵权，“立即停止在店招上使用“青花椒”字样的标识的主要理由是：
1、被诉侵权标识“青花椒”被五阿婆火锅店用于店招等处，且属于突出使用，其使用方式、所使用的位置起到了识别商品来源的功能，属于商标性使用。
2、涉案商标的核定使用类别与被诉侵权服务相同，均为饭店。将被诉侵权标识“青花椒”与涉案第12046607号、第17320763号、第23986528号商标相比对，其均完整包含了“青花椒”三字，其虽字体具有细微不同，但其读音、含义均相同，易使相关公众在识别、呼叫、判读时误以为被诉侵权商品与涉案商标权利人具有一定联系，产生混淆误认[1]。
乍一看，一审法院的上述说理无懈可击，但是这样的裁判结论却明显不符合一般公众的生活常识：做“青花椒鱼”的饭店难道不能把自己做的菜肴“青花椒鱼”称为“青花椒鱼”了吗？
事实上，恐怕连原告自己都觉得如此维权是没有道理的，因此，在舆论的压力下，原告已经宣告停止这样的维权活动。虽然此事似乎可以告一段落，但是，因为一审法院的判决支持了其诉讼请求，我们有必要从法律上去分析：一审法院的判决结论究竟是对还是错？如果是错的，又错在哪里？
一、对“商标性使用”的任意解读是一审法院得出侵权结论的关键原因
自从2013年修改后的《商标法》第四十八条对“商标的使用”进行了重新定义，增加“商标的使用”是“用于识别商品来源的行为”的限定后，我国各级法院在审理侵犯商标权的纠纷案件中就被告使用涉案商标的行为是否构成“商标使用”或者“商标性使用”，成为一个首要的步骤或前提。从“用于识别商品来源” 的使用行为的字面含义来看，使用一个标识是否构成商标性使用，是从使用者的“主观意图”来进行判断的（是否可行，值得怀疑），但是，在不同的个案中，我国各级法院对于构成“商标性使用”与否的理解则是五花八门，各显神通。有的判决把“商标性使用”与否混同于涉案标识是否具有识别功能或者显著特征（如，被告不是用作识别来源功能，而是用于装饰等其他功能）的评判，有的判决把“商标性使用”与否混同于是否对商标的正当使用（描述性使用或者指示性使用）的评判，有的判决把“商标性使用”与否混同于被告的使用行为是否造成相关公众混淆的评判，有的判决把“商标性使用”与否混同于被告的使用行为是否属于在我国境内使用的评判，有的判决把“商标性使用”与否混同于被告的使用行为是否属于在商业活动的使用的评判等等，不一而足。正是因为“商标性使用”本身的含义就是面目不清的，很多时候，司法裁判文书中对被告的使用行为是否属于“商标性使用”的评判，无非是法院强化其得出侵权与否结论的一个冠冕堂皇的理由或标签，但是，这样的说理是否真的经得起推敲，已经不是那么重要了。就本案一审判决而言，得出被告的行为构成商标性使用的关键是：法院认为被告使用“青花椒鱼火锅”作为店招是对“青花椒”商标标识的“突出使用”，而既然是“突出使用”，很大程度上就是“商标性使用”（也许这是受到了突出使用“字号”是侵犯“商标”权的规则的影响），于是这样的使用就似乎“起到了识别餐饮服务来源的功能（判决书说的是商品来源而不是服务来源）”。但是，一审判决对于“商标性使用”的解释其实是非常随性的，该法院为了得出被告侵权的结论，彻底忽略“青花椒”字样与“青花椒鱼火锅”字样具有完全不同的指向和含义，只注意到了被告店招上包含了“青花椒”字样，不顾该店招是一个整体的“青花椒鱼火锅”招牌，被告使用这个店招的目的并非为了向消费者表明自己的餐饮服务品牌是“青花椒”，而仅仅是为了表明自己餐饮服务的特色菜品做的是“青花椒鱼火锅”。因此，这样的裁判结论明显与如此“青花椒鱼火锅”店招根本起不到识别餐饮服务来源作用的事实相背离的，而这恰恰又是任何一个具有生活常识的公众都能看到的事实。总之，该案一审法院以审理商标侵权纠纷的司法实践中普遍流行的被告行为是否构成“商标性使用”的分析为基础，只看到涉案店招中包含了涉案的“青花椒”标识字样，就以突出使用“青花椒”字样为由，非常主观地得出了这是对涉案商标标识的“商标性使用”的结论，然后又想当然地套用“在相同服务上使用相同商标标识”的说辞，得出了被告侵权的结论。这样的裁判说理形式上看似完全符合法律规定，也头头是道，却已经偏离了生活常识，也经不起法理推敲，因为被告使用“青花椒鱼火锅” 作为店招的主观意图显然不是用于识别其餐饮服务的来源，而只是表明其餐饮服务的特点而已。二、“合法”“有效”的“青花椒砂锅鱼”餐饮服务注册商标也对本案裁判结论产生了影响
当然，我们仅仅以缺乏生活常识来评判该判决结论是不够的。那么，一审法院何至于得出一个一般公众都难以认同的裁判结论呢？除了上述对“商标性使用”的分析存在的偏差，涉案注册商标（尤其是第三个“青花椒砂锅鱼”注册商标）本身存在“非商标性”或“缺乏显著性”问题却依然获准注册，也是导致一审法院得出如此裁判结论的一个影响因素。“青花椒”这一名词作为一个调味料的名称，能否作为餐饮服务商标注册？可能存在不同的观点。虽然“青花椒”肯定不是餐饮服务的通用名称，不属于《商标法》第十一条规定的 “不得作为商标注册”的“仅有本服务的通用名称”的情形，但是，因为我国餐饮服务业所提供的菜肴（尤其是川菜）中可能不少是以青花椒作为特色调味料的菜品，甚至某些菜肴的名称就是以青花椒调味料作为特色来命名的，涉案的“青花椒鱼”就是一个典型的例子，所以，如果以“青花椒”作为餐饮服务的商标，至少在某些餐饮行业（尤其是川菜为特色的餐饮业）中会存在暗示该餐饮服务特色的嫌疑，多少存在商标注册所要求的“显著特征”不足的问题。当然，因为注册商标只要求“有”显著特征或者说“不缺乏”显著特征，哪怕是“弱”显著性的标识也依然有注册的可行性，所以我国商标行政主管部门允许本案中原告申请的“青花椒”或“图形+青花椒”作为餐饮服务的商标注册，应该还是符合《商标法》的规定的。消费者去一家名为“青花椒”的餐厅，最多可能会联想到这可能是一家川味特色的餐厅，但因为生活中几乎不存在直接把“青花椒”当成菜肴来食用的做法，消费者还不至于把它理解成是只提供“青花椒”的餐厅。事实上，在此之前，也有类似的“红辣椒”作为餐饮服务的商标注册：正因为“青花椒”只是做菜用的一种调味品，而不太可能成为一个独立的菜肴，所以该名称用作餐饮服务商标尚有可能，但是如果有人要将一个餐馆提供的食品名称或者菜肴名称注册为餐饮服务的商标，就会导致对该食品或菜肴的餐饮服务的垄断，这是不应被允许的。所以，本案原告主张权利的第三个商标依然能够获准注册，就特别令人费解了。该商标的图案中，除了“图形+青花椒”之外，在“青花椒”字样旁边还标注了“砂锅鱼”字样以及“青花椒砂锅鱼”的拼音，虽然其字体稍微小一点，但依然明显和清晰。普通公众看到这样的餐饮服务标识，显然会明白这家餐饮店提供的是“青花椒砂锅鱼”或者说是以“青花椒砂锅鱼”为餐饮特色的，这样的标志显然就是直接表明其餐饮服务的特征是提供“青花椒砂锅鱼”这个菜品了。因此，这种标志明显属于《商标法》第十一条第（二）项规定的“直接表示（餐饮）服务的功能及其他特点”的标志。如果允许这样的标志注册为商标，无疑是对以“青花椒砂锅鱼”或者“青花椒鱼”为餐饮服务特色的餐饮行业名称的独家垄断，而无论是“青花椒砂锅鱼”还是“青花椒鱼”，都是处于公有领域的餐饮菜品的名称，谁也没有权利独家垄断，因此，允许这样的标志注册为商标，显然是违反《商标法》第十一条的禁止性规定的。虽然万翠堂最先注册的是“青花椒”和“图形+青花椒”商标，最后才获得第三个“青花椒砂锅鱼”商标的注册，但是，从原告在商业经营中实际使用的商标图案来看，其注册涉案商标的真实意图究竟是什么，已经昭然若揭——因为其真正使用的根本不是早先注册的“青花椒”或“图形+青花椒”商标，而恰恰是最不应该被获准注册的“青花椒砂锅鱼”商标。当原告以“青花椒+砂锅鱼”结合使用的方式使用该服务商标的时候，其实已经偏离了“青花椒”商标用于识别餐饮服务的功能，而转变为对该餐饮服务中所提供的菜品名称“青花椒砂锅鱼”的描述了，“青花椒砂锅鱼”餐饮服务商标必将带来垄断“青花椒砂锅鱼”餐饮服务的后果。这就根本背离了《商标法》保护注册商标的基本宗旨。所以，我们有理由怀疑原告万翠堂公司注册“青花椒”服务商标的目的并非是想把“青花椒”打造成为一个餐饮服务的品牌，而恰恰是想垄断“青花椒鱼”或者“青花椒砂锅鱼”这个餐饮服务。而“青花椒砂锅鱼”商标获准注册，就无疑强化了万翠堂公司垄断“青花椒鱼”或者“青花椒砂锅鱼”餐饮服务的信心，也大大增加了某代理机构据此注册商标到全国各地发起侵权诉讼程序禁止那些做“青花椒鱼”餐饮服务的店家在店招上使用“青花椒鱼”字样的信心。而部分法院面对这样“合法”注册的商标，自然也更有信心得出这样的裁判结论：在店招上使用“青花椒鱼”字样也是对涉案商标的使用，满足“商标性使用”的要件，构成对注册商标专用权的侵犯。本案一审判决没有得出有利于被告的裁判结论，还有一个重要原因是被告自己没有提出有力的侵权抗辩理由。虽然本文认为“青花椒砂锅鱼”商标不应该获准注册，“青花椒鱼”或者“青花椒砂锅鱼”无法起到识别餐饮服务来源的作用，但是，即便这样的餐饮服务商标意外地获准了注册，在侵权纠纷发生后，司法机关依然有足够的法律依据去纠正商标注册不当而带来的问题。根据《商标法》第五十九条第一款规定：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。但是，因为本案被告在提出“正当使用”的侵权抗辩理由的时候，并没有正确理解本案中的“正当使用”情形究竟是指什么，所以使得一审法院也丧失了依据《商标法》第五十九条第一款规定来正确得出本案裁判结论的机会。1、被告以“青花椒是通用名称”提出侵权抗辩是没有任何意义的。
针对原告指控被告五阿婆火锅店未经许可擅自在门头使用了“青花椒”字样，本案被告提出的答辩理由是：其使用的“青花椒”字体与原告商标“字体不一致”，且“青花椒是通用名称”。这样的抗辩理由明显是没有任何针对性和说服力的。需要注意的是，本案涉案的注册商标是服务商标，因此，如果要适用《商标法》第五十九条的规定提出侵权抗辩，必须把该条文中的“商品”转化为“服务”来理解，比如，“注册商标中含有的本商品的通用名称”，要转化为“注册商标中含有的本服务的通用名称”。因为涉案注册商标是第43类餐饮、宾馆类服务，那么，“本服务的通用名称”是指饭店、饭馆、酒店、餐馆、餐厅等通用名称。比如，如果该类服务上的注册商标为“长城饭店”，那么，“饭店”才是该注册商标中所含有的“本服务的通用名称”；如果原告的注册商标是“青花椒餐馆”，那么，“餐馆”才是该注册商标中所含有的“本服务的通用名称”。但是“青花椒”只是某一个特定的调味品的通用名称（连总的“调味品”的通用名称都算不上），显然不可能是餐饮服务的通用名称，因此，本案被告主张“青花椒”是通用名称，明显驴唇不对马嘴——当然，因为被告没有聘请知识产权专业律师，其提出这种“不专业”的抗辩理由也是可以理解的。正因为如此，一审法院在判决中指出：五阿婆火锅店未能举证证明“青花椒”为“饭店”服务类别的法定或约定俗成的通用名称，对五阿婆火锅店的相关主张，本院依法不予支持。这个判决结论当然是没有问题的。但是，关于“正当使用”的评判难道到这里就结束了，被告难道就没有进一步主张的空间了吗？并非如此。2、被告使用“青花椒鱼火锅”字样是对其餐饮服务特点的正当描述
评判本案被告在店招上使用的文字包含“青花椒”字样是否侵犯原告的注册商标专用权，是否属于正当使用，不能简单地以店招中使用了“青花椒”字样作为事实基础来分析，而应该完整地观察“青花椒”字样在该店招中的真实含义是什么，然后结合原告主张的注册商标的具体情形来分析。该案涉案店招“青花椒鱼火锅”，其中的“火锅”显然是指我国各地常见的烹调方式或餐饮类型，而“鱼火锅”字样则在于表明这种火锅所使用的主要食材是鱼类，而“青花椒”只是对这种“鱼火锅”的进一步限定，意在表明这种“鱼火锅”的主要调味品用的是“青花椒”，以突显这种“鱼火锅”的餐饮特点。所以，店招中的“青花椒”字样并非孤立地存在，而是与后面的“鱼火锅”结合起来使用的，其并非在于表明该火锅店的品牌是“青花椒”（其实是被告的服务商标是“五阿婆”，现改为“邹鱼匠”），而只是在于表明该火锅店的特色菜品是“青花椒鱼”。因此，这完全是被告对自己经营的餐饮服务的菜品特点的一种正常描述，如果用《商标法》第五十九条的规定来解释的话，这就是“直接表示服务的功能及其他特点”的文字描述——该餐饮服务提供的菜肴是以火锅方式烹饪的以青花椒为主要调味料制作的鱼类。就原告主张注册商标专用权的第一个“青花椒”文字商标和第二个“图形+青花椒”图文商标而而言，虽然被告的店招中也包含了“青花椒”三个字，但被告将“青花椒”与“鱼火锅”结合使用，是对自己餐饮服务特点的描述，而不会使公众误解为其餐饮服务的商标是“青花椒”，并不是对“青花椒”服务商标的使用，属于《商标法》第五十九条规定的 “直接表示服务的功能及其他特点”的情形，因此，原告并不能禁止被告正当使用。笔者还可以试举一例：比如，“芝麻”这样一个食物或调味料名称未必不可以用作餐饮服务的商标，比如有人注册一个餐饮服务商标叫“芝麻”，但是，“芝麻”餐馆商标并不能禁止他人经营“芝麻汤圆”的任何一家饮食店在店招上使用“芝麻汤圆”字样。就原告主张注册商标专用权的第三个注册商标（也是原告自己实际使用的商标）而言，从表面来看，原告的“青花椒+砂锅鱼”与被告的“青花椒+鱼火锅”确实非常接近，但是，我们且不管该商标注册是否存在合法性的问题，由于原告商标中所包含的“砂锅鱼”文字本身就是一个对餐饮服务的特点“用砂锅烹煮的鱼品”的描述，缺乏显著特征，这就如同“雀巢咖啡”中的“咖啡”字样一样，显然没有禁止他人使用的可能性，换句话说，任何人都可以把自己的餐饮服务名称叫做“砂锅鱼”或者“鱼火锅”。至于该商标中所包含的“青花椒”字样，基于与上述同样的理由，被告在店招上将“青花椒”与“鱼火锅”结合使用，并不会改变该店招中“青花椒”字样只是用于描述餐饮服务所提供的菜品是“用青花椒调味料做的鱼火锅”的基本含义，这还是属于《商标法》第五十九条规定的 “直接表示服务的功能及其他特点”的情形。因此，原告并不能禁止被告正当使用 “青花椒鱼火锅”（当然更不能禁止被告使用“鱼火锅”）字样作为店招。总之，被告虽然不能以“青花椒是通用名称”为由来主张“青花椒”字样的正当使用，但是依然可以用“青花椒鱼”或“青花椒鱼火锅”字样是对自己的餐饮服务特点的客观描述为理由来主张正当使用，因此，我国法院也依然可以适用《商标法》第五十九条第一款的规定作出正确的裁判，驳回原告的诉请。读到这里，可能有的人会问：如果原告注册了这样三个“青花椒”服务商标，却不能禁止他人在餐饮服务的店招中使用“青花椒”字样，该注册商标的法律意义何在？本文认为，在原告的三个注册商标是合法有效的情况下，我国餐饮服务业在使用店招的时候仍然需要避免把“青花椒”直接作为餐饮服务的店名、字号或服务品牌来使用，以规避法律风险。综上分析，本文认为，一审法院在该案的判决中以被告在餐饮服务的店招中突出使用“青花椒”字样构成“商标性使用”为由得出被告行为构成侵犯商标权的结论，其背后的原因并不简单。首先是长期以来我国司法实践中将“商标性使用”作为侵权分析的前提，在审理侵害商标权纠纷案时，法官陷入了在每一个案件中非要去评判是否为“商标性使用”的误区，很多时候仅仅是为了说而说，于是，不同判决对何为“商标性使用”的理解纷乱，严重影响了法官在案件审理中的正常思维和判断。其次是本案被告误以为“青花椒是调味品通用名称”的理由可以成功对抗原告的诉讼请求，以至于没有从“服务商标”的角度正确地提出“正当使用”的侵权抗辩理由，导致一审法院就没能根据《商标法》第五十九条得出“正当使用”的正确结论。再者，涉案的部分注册商标缺乏显著特征——青花椒砂锅鱼其实是对餐饮服务的特点的描述，却依然被“合法”注册，这也增加了一审法院得出侵权结论的信心。
注释（上下滑动阅览）
【1】苟春、戴竺芯：成都一餐馆店招含“青花椒”败诉 商家不服已提起上诉，2021年12月24日，载于封面新闻官方账号，https://view.inews.qq.com/a/20211224A04O4800。作者：张伟君
编辑：Sharon
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